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招投标知识问答

2016/9/22 21:01:32  | 打印 | 关闭  1116(Hits)

1、《招标投标法实施条例》第九条:“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供”。如果存在一个商品房开发商既具有施工的资质,又有监理的资质的,那该开发商的施工和监理是否都可以由自己进行而无需进行施工招标和监理招标?

答:这是不行的,依据《中华人民共和国建筑法》第三十四条规定,“工程监理单位与被监理工程的承包单位不得有隶属关系或者其他利害关系”;《建筑工程助赢彩票条例》第三十五条规定,“工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的,不得承担该项建设工程的监理业务”;国务院办公厅《关于加强基础设施工程助赢彩票的通知》(国办发(1999)16号文)第八条规定,“严禁在统一经济实体或同一行政单位管辖范围内搞设计、施工、监理‘一条龙’作业”。可见,施工和监理不能是同一个人。所以这时采购人尽管能够提供自行施工,又能提供自行监理,但是只能二选一。开发商提供监理的,那施工必须招标;自行施工的,监理就必须招标。不能一身兼职。

2、投标保证金的性质是什么?

答:现实生活中,一部分人认为投标保证金是质押,一部分人认为投标保证金是定金。定金与质押的法律后果是不同的,比如涉及到是否双倍返还的问题,如果招标人不履行合同要双倍返还。根据我国担保法的规定,投标保证金的性质应该属于质押,而不属于定金。因为《担保法司法解释》第八十五条的规定:“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。”并未规定双倍返还,所以投标保证金属于质押,而不是属于定金。

3、标底与最高投标限价有何区别?

答:(1)依据《招标投标法实施条例》第二十七条第一款的规定“一个招标项目只能有一个标底。标底必须保密”。可见,标底必须是保密的,而依据《条例》第二十七条第三款“招标人设有最高投标限价的,应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法”的规定可见,最高投标限价必须是公开的。

(2)作用:标底只是评标的参考依据,对招标人分析投标报价和合理性、平衡性、偏差性提供了参考性依据,不能作为废标的依据,《招标投标法实施条例》第五十条规定“招标项目设有标底的,招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考,不得以投标报价是否接近标底作为中标条件,也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。”现在很多时候招标人会在招标文件中规定,超过标底百分之多少的时候是无效标,例如:评分标准中规定:“投标人报价低于各投标人报价平均值40%的,做废标处理”是违反《条例》规定的。

最高限价是可以作为废标的依据的,超过最高限价的,是可以废标的。《招标投标法实施条例》第五十一条规定“有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标:(五)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价”。

4、招标人一旦启动招标程序,没有特殊情况,不能随意终止招标。但现实中项目启动招标后会发生各种变化,这时招标人应当采取怎样的处理方式?

答:终止招标要看项目在什么阶段,招标人应当采取不同的处理方式:

(1)在发布公告阶段。由于潜在投标人还不能完全确定,招标文件还在出售阶段,这时候应当在发布招标公告的媒介上发布终止招标的公告。

如果采用邀请招标方式,由于被邀请的人是确定的。这时候只通知被邀请的人就可以了。

(2)发售资格预审文件或者招标文件阶段。这时候投标人或潜在投标人也是不确定的,仍然要发布终止招标的公告。

(3)出售招标文件的时间已经截止了,购买招标文件或者购买资格预审文件的潜在投标人已经确定,这时候要终止招标的话,只需通知已经购买招标文件的潜在投标人,不用再发公告。

(4)关于发了中标通知书以后是否还可以终止招标,按照《招标投标法》第45条第2款的规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”按照通常的理解就是合同已经成立,将来如果终止招标,属于合同法的调整范围,不是招标法的调整范围了。

注意:终止招标的起止时间段,从发布中招标公告开始,到发出中标通知书之前,是可以终止招标的。中标通知书一经发出,就不属于终止招标了,就属于合同法调整的范围了,因为合同已经成立了。

5、招标人在收到评标委员会提交的书面评标报告和中标候选人名单以后,能否直接从候选人名单中选择中标人?

答:不能。根据《中华人民共和国招标投标法》第40条第2款规定,“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。”的规定,招标人确定投标人不能直接从候选人名单中选择候选人,还要根据书面评标报告来确定。招标人在收到评标委员会提交的书面评标报告后,应当场复核书面评标报告是否存在错误,若存在错误,应分情况处理:如果评标报告中仅仅是评标专家所犯的算术性错误,评标委员会可以改变评标结果,是合法的,因为这种情况并没有产生实质性的不公平竞争;如果存在超限打分的情况,评标委员会是不能改变评标结果的,否则造成不公平的竞争,应交行政监督部门处理。

6、问:投标人委托中介机构编制投标文件时如何防范串标的风险?

投标人委托中介机构编制投标文件时,一定要与该中介咨询机构签订合同,在合同中明确约定受委托的中介机构不得再接受该招标项目的其他人的委托。这样能够从一定形式上防范被视为串标的风险。否则,依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条的规定:不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜,视为投标人相互串通投标。所以即使事实上没有串标,但因受委托的中介机构接受了不同投标人的委托,也将被视为串标。

7、招标人在编制招标文件设定资格条件时,应注意什么?

答:《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十二条规定:招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。所以招标人在编制招标文件设定资格条件时,应注意以下几点:

(1)设定的资格条件要满足法律的规定。

(2)设定的资格条件必须与招标项目的具体特定和实际需要相适应,无关的不能适用。

(3)设定的资格条件具有共性,在国家、行业中具有普遍的适用性,如果不具有普遍适用性就可能成为限制或排斥潜在投标人的行为。

8、问:在招标文件中明确约定工程质量为合格工程,在合同谈判过程中招标人要求中标人出具承诺书,承诺“工程由本公司承建,保证工程质量达到优良,如未达到优良,不予要求退还履约保证金”,请问上述承诺是否构成与招标文件实质性背离?

答:已经构成了实质性内容的变更。前面的问题已经提到,施工合同的实质性内容是指工期、质量、价款等内容。问题中所提及的情况,实际上已经变相改变了原招标文件及中标文件规定的工程质量标准。已经构成了《招标投标法》第46条规定的实质性内容变更,该约定条款无效,仍应以招标、投标文件规定的质量合格标准为准。当然,现在的《建筑工程施工质量验收统一标准》只有合格和不合格之分,没有优良这个等级了,合同中即使这样约定也没有意义。

9、招投标完成后,确定了固定价,但签订合同时又改为可调价的,所签合同是否有效?此时备案与不备案有什么不同?

答:这个问题既涉及合同效力,又涉及“黑白合同”以哪一个计价方式的问题。

首先,要看固定价和可调价哪一个约定在合同中并经过了备案。通常情况是经中标确认的计价方式即固定价才能获得备案。如果是这样,那么答案是以备案的固定价为结算依据,假如中标时约定了固定计价方式而后来又改为可调价方式,备案单位没有发现并作了备案的,那么就出现备案了一个非中标合同的情况。备案了,但不是中标合同,则不属于《司法解释》第21条规定的范畴。因为,《司法解释》为“黑白合同”的区别界限要求既中标又备案,如果备案的不是中标合同,则不能以《司法解释》第21条规定处理。一般情况下,在中标后签约前改变中标计价方式,通常在行政主管部门是难以获得备案的。因此,这一问题中备案不备案是否有不同,其答案肯定是两者是不同的。

此外,招标完成时如果已确定了固定价,又改变为可调价的,这是违反法律强制性规定的。《招标投标法》第46条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”合同的计价方式属于实质性内容,因此,中标的实质性内容被改变,违反了法律的强制性的规定,其行为不应得到法律保护。我理解《司法解释》第21条对“黑白合同”的处理,正是基于这一条法律规定。

10、问:招标人强迫中标人将不属于招标范围的工程写进合同,中标人如何应对?

案例:我公司承揽了一个合资企业的工程,工程价款为总价包死。当时建设单位招标时未包含二层商场的装修工程,我们在投标时也未将该部分的工程包含在内,后我公司以最低价中标,在签订建设工程施工合同时建设单位强迫我公司在总价中把二层商场的装修包含在内,后我公司无奈将此内容写入合同。在施工中,建设单位又将该装修工程拿出另外发包;在结算时,非要将该部分工程从总价中拿出,双方为此争执不休。请问:业主擅自将二层商场的装修工程另外发包,是否构成违约?另外,该部分装修造价是否应从总价中拿出?怎样来确定这部分工程造价?

答:招投标时,二层商场的装修工程并不包含在招标文件中,但在业主与施工单位签订的总承包合同中,业主把二层商场的装修工程发包给施工单位来施工,双方对之前的招投标进行了变更,我国《合同法》第30条规定:“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。”因此对工程量的变更应该属于实质性内容的变更。我在前面的问题中对违背招投标文件实质性内容的合同的效力已经做了详细阐述,建设工程施工合同中违背招投标文件的实质性内容的条款在没有得到改正之前不发生效力,如果双方要对招投标文件的实质性的内容变更,必须重新进行招投标。

因此,发包商将二层商场的装修工程强迫施工单位写进双方签订的建设工程施工合同中的行为无效。发包商将二层商场的装修工程另行发包给他人,不属于违约责任,客观上属于改正行为,但是发包商无权将合同价款再剔除二层商场的装修工程造价,因为合同价款中原本就不包括二层商场的装修工程的造价。但是,如果二层商场的装修工程没有另行发包,而是由承包商完成,那么则可以视为发包商和承包商在施工过程中进行了设计变更,竣工结算时承包商可以要求发包商增加装修工程部分的价款。

11、问:招标文本中明确要求投标人自行承担材料涨价的风险的,该条款能否视为无效条款?

招标人在招标文本中明确要求投标人自行承担材料涨价的风险,以及要求投标人对设计变更进行优惠,若投标人在投标时不作出承诺,会被视为不响应招标文件的要求,不能中标。因此,投标人不得不作出材料涨价风险自行承担以及工程设计变更在10万元内优惠不计的承诺。投标人中标后,上述承诺能否视为无效条款?

答:答案是肯定的,不能视为无效条款。因为当事人对市场风险作出约定,而且中标之后的实质性内容是不可以改变的,也就是说,这个承诺是有效的,不能视为无效条款。现在的问题在于如果仅仅做了这样的承诺,承包方还是有对策的,市场的风险由承包人承担是有限度的,这个度是以不显失公平为限。《合同法》第54条可撤销及可变更的合同规定,在签订合同时显失公平及当事人有重大误解的,可向人民法院申请变更或撤销合同。问题中提到的条款显失公平,至少有这样的嫌疑。因为材料涨价是否可以调整价格,按照国际惯例比例为15%,国内好几个省份规定,因材料涨价造成工程总造价增加并超过10%的部分,是和市场同步的,但这只是部分城市的规定。根据《合同法》的规定,市场风险如果由一方全部承担,这就显失公平,如果显失公平,承包方可向人民法院申请撤销此条款,申请行使撤销权必须通过法院,只有当人民法院确定此条款可撤销时,这一显失公平的条款才无效,而在此之前这一条款是有效的,《合同法》规定行使撤销权的期限只有1年时间,如果显失公平的事由为持续状态,自开始至结束的1年时间内,必须向人民法院提出申请行使撤销权。

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